Sentencia histórica en Colombia: la consulta previa

En la selva chocoana, en límites con Panamá, viven 21 familias indígenas del pueblo Embera; 13 de la comunidad Chidima Tolo y ocho de la comunidad Pescadito. Conviven con la selva, la montaña y el río, como si fueran sus hermanos sagrados. Pero también con los megaproyectos, la explotación minera y los grupos armados.

Desde 2009, los representantes legales de los resguardos, ubicados en el municipio de Acandí, comenzaron una pelea jurídica para evitar que una carretera atravesara sus territorios. Además, han denunciado que su opinión no ha sido tenida en cuenta en la ejecución de proyectos mineros y energéticos.

La Corte Constitucional les dio la razón. El alto tribunal publicó la sentencia T-129 de 2011 que dejó claro que los proyectos mineros, de transporte, de infraestructura, o leyes que afecten los territorios indígenas, deben tener en cuenta a las comunidades que los habiten, y hacerlas parte de las discusiones y decisiones. 

“La principal novedad de esta jurisprudencia es que la Corte Constitucional dice que la participación en la consulta previa, debe ser, antes, durante y después del proyecto que afecta a las comunidades”, dijo la abogada Alejandra Vega quien fue la representante de las comunidades indígenas. 

De esta manera, el tribunal definió el alcance del derecho de las minorías a la “consulta previa”, que no es un procedimiento más que deben cumplir los organismos del Estado y las empresas, sino un derecho fundamental.

Por su parte, el experto constitucionalista y director de la organización derechojusto.org, Juan Carlos Lancheros, argumentó que es muy importante esta sentencia porque “desde el momento en que se planea el estudio para un proyecto que afecta potencialmente a una comunidad indígena debe contarse con ella, además, garantizar y facilitar su participación activa en la construcción del proyecto, para salvaguardar sus derechos, idiosincrasia y cosmovisión”.

Esta sentencia fue negada en primera y segunda instancia. Sin embargo, la Corte Constitucional decidió revisarla dada su importancia. Al final, les dio la razón a los demandantes. Entre otras cosas, ordenó suspender la carretera, con el fin de que se cumpla el requisito de consulta previa teniendo en cuenta la posibilidad de modificar el trazado de las obras. También pidió parar los proyectos de explotación minera, y traducir los apartes más importantes de la jurisprudencia a la lengua Embera y publicarlos.

Además, la sentencia exhortó al Congreso y al Ejecutivo a la creación de un proyecto de ley estatutaria que regule el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa. Por todo lo anterior, la sentencia seguramente pasará a integrar la lista de las llamadas históricas.

La historia

Han sido varios los intentos de distintos gobiernos locales de construir la carretera, que pretende unir a los municipios de Unguía y Acandí, proyecto que ha tenido diferentes nombres. No obstante, la obra está interrumpida en los cuatro kilómetros que pasan por el resguardo. Es decir, la carretera existe en las entradas de los dos municipios, pero no está conectada.

Los representantes de las comunidades Chidima Tolo y Pescadito instauraron una tutela cuando advirtieron que en la zona se hacían estudios para pasar la carretera por ahí. El proceso pasó del Tribunal superior de Cundinamarca, por razones de competencia, al Tribunal Superior de Quibdó. Los demandantes pidieron el amparo de su derecho de consulta previa.

La consulta previa es un derecho de las minorías ''étnicas'', que según los convenios suscritos por Colombia, las faculta para participar en las decisiones que afectan a sus territorios, y para conocer previamente los proyectos. Jurisprudencias como la de esta sentencia derivaron en el fracaso de leyes como el estatuto rural y la ley forestal, impulsadas durante el gobierno de Álvaro Uribe.

Además, las comunidades reportaron en su demanda que existía un proyecto de interconexión eléctrica entre Panamá y Colombia, que desarrolla la empresa Interconexión Eléctrica ESP-ISA, que también podría afectarlos. También dieron cuenta de que en la región se han entregado proyectos de concesión minera en una zona comprendida entre el río Muerto y el río Tolo, considerados sagrados por las comunidades.

En el proceso intervinieron los ministerios de Transporte y de Agricultura que pidieron que se les excluyera de la demanda. El primero, porque solo revisa proyectos presentados por las alcaldías, a quienes les compete la consulta; y el segundo, porque argumentó que no tenía ninguna responsabilidad directa con los hechos que las comunidades estaban demandando.

El Ministerio de Medio Ambiente también pidió que se le excluyera de la demanda porque la empresa de Interconexión Eléctrica no ha presentado el estudio del impacto ambiental que tendrán las obras, y en caso de hacerlo, se comprometió a exigir que se haya cumplido el requisito de consulta previa para otorgar la licencia.

El Ministerio de Minas y Energía dijo que la responsabilidad era de Ingeominas, y que por tanto tampoco era sujeto de la demanda. También participó el Invías, que dijo que las obras contratadas eran de “mejoramiento” de la carretera, lo cual no requiere de consulta previa.

Hasta el ministerio de Defensa participó en los alegatos de la demanda, pues una agencia de las fuerzas militares es la que está ejecutando la obra. La agencia indicó que no se han “iniciado labores” pues está a la espera de que se haga la consulta; y la oficina de Derechos Humanos del Ministerio alegó que el derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas “no es absoluto”, por lo cual las tropas “no pueden ser retiradas del territorio indígena”, y que la suspensión o no de la obra debe ser ordenada por una autoridad competente.

Por su parte, la empresa encargada del proyecto de interconexión argumentó que para la etapa en la que se encuentra la iniciativa no se requiere de la consulta previa y que, por tanto, no ha vulnerado los derechos de las comunidades.

Tras escuchar a las partes, el Tribunal Superior de Quibdó, el 10 de julio de 2010, negó la petición de los representantes de las comunidades Chidima-Tolo y Pescadito. El argumento fue que el interés general primaba sobre el particular (?) y que los argumentos no demostraron la vulneración de los derechos de los resguardos.

Ante la negativa del tribunal, los demandantes apelaron la decisión. Esta vez, fue la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la que les negó la razón. El argumento fue el mismo.

“En el caso específico, como quedó visto, no se estructuran los presupuestos para otorgar la prerrogativa reclamada, aun como mecanismo transitorio, por ausencia de demostración de quebrantamiento o amenaza de los derechos fundamentales invocados”, explicó la Sala.

Pero, los demandantes no se dieron por vencidos y acudieron a la Corte Constitucional, que al comienzo decidió no revisar la demanda. Ante la insistencia de los representantes de los resguardos la acogió.

En la Corte Constitucional

La Corte Constitucional, en la etapa de pruebas, ordenó la participación de institutos y facultades de antropología en la discusión. Además, entre otras decisiones, envió un grupo de investigadores al resguardo para hacer una inspección de lo que estaba ocurriendo.

En su argumentación, la Corte recordó que Colombia suscribió al tantas veces incumplido (en una gran cantidad de países), Convenio 169 de la OIT que la obliga a consultar previamente con los pueblos indígenas cuando haya medidas administrativas o legislativas que los afecten.

Además, en un capítulo llamado Constitución ambiental hizo una amplia descripción de lo que significa el cuidado del medio ambiente y reiteró lo que en otras jurisprudencias ha dicho: que el planeta está en riesgo y, por eso, su protección es deber de toda la ''raza'' humana.

En otro, dedicado a las tensiones que se derivan de los conceptos de “desarrollo”, aduce: “No se puede anteponer en abstracto el 'interés general' y la visión mayoritaria que se tenga del 'desarrollo' o el 'progreso' que traen las obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en territorios indígenas o étnicos”.

Mejor dicho, que si se trata de respetar y conservar el patrimonio que representan las comunidades indígenas es necesario considerar su punto de vista. También incluyó en su argumentación algunas de las intervenciones de las facultades de antropología que destacan la distancia que hay entre el reconocimiento oficial de la multiculturalidad y la diversidad étnica y la realidad.

Al final, la Corte Constitucional indicó que las comunidades indígenas tienen derecho a conocer de los proyectos que se planean en sus territorios. Ese conocimiento debe ser “libre, previo e informado”.

Además aduce que en caso de que existan proyectos en territorios indígenas, la consulta es obligatoria, y debe buscar el “acuerdo” o “conseguir el consentimiento”. Es decir, no es suficiente con contarle a la comunidad que se va a desarrollar un proyecto en su territorio. Ese espacio de consulta debe ser una “disertación entre iguales” y no un simple formalismo.

Además, agrega la Corte, “no solo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino en efecto garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de forma equitativa”.

La Corte encontró que no se trata del “mantenimiento de la vía” (Ungia-Acandí) como argumentó la agencia militar, pues la carretera no existe. El proyecto en cuestión busca construir la carretera con todo lo que ello implica.

El alto tribunal recogió los argumentos de los propios indígenas quienes explicaron que una carretera cambiaría todo su estilo de vida, permitiría el tránsito de los grupos ilegales y multinacionales y podría significar un peligro para ellos. Además, el proceso de construcción también implica la destrucción de la naturaleza.

Al respecto del proyecto de interconexión eléctrica, la Corte se abstuvo de impartir una orden, pues este está en etapa de estudio de factibilidad. Sin embargo, advirtió que en caso de que el proyecto resulte viable y se advierta la posibilidad de que afecte a las comunidades, la empresa debe gestionar su participación en el proceso de consulta previa.

La Corte encontró que hay un título minero vigente que podría afectar al río Tolo. Ese río, además de ser la fuente del líquido vital de uno de los resguardos es sagrado. Por ello, la Corte ordenó suspender “las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera”. También pidió al Ministerio del Interior y a varias instituciones que le den prioridad en el Plan de salvaguardia de las minorías ''étnicas'' a los mecanismos de protección (esperemos que sin paternalismos) que garanticen la pervivencia de las comunidades.

Como parte de las medidas reivindicativas pidió a la Alcaldía de Acandí reconocer la importancia de los indígenas en la región y hacer campañas pedagógicas como muestra de ese reconocimiento; y a las autoridades ambientales, hacer un programa de arqueología preventiva, para identificar los lugares que merecen especial protección. Para que no quedara duda de la posición de la Corte, ninguno de los magistrados que firmó la sentencia salvó su voto.

* Pueden acceder al texto completo de la sentencia con  un clic en el siguiente enlace: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-129-11.htm.